Desvio de função é caracterizado pelo exercício, pelo titular de um cargo ou emprego, das funções correspondentes a outro. É diferente do acúmulo de função, onde o trabalhador exerce além da função para o qual foi contratado uma outra função extra. Vamos entender melhor o desvio de função e o que fazer quando ele ocorre.

O desvio de função acontece quando em contrato e acordos feitos previamente à execução de um trabalho, o trabalhador acaba exercendo função distinta daquela definida durante reuniões, acordos e no contrato do trabalhador, mesmo que isto ocorra de forma eventual e não permanente.

Existe lei para o desvio de função?

Não há uma lei específica para o desvio de função. Porém, a jurisprudência já construiu uma base para direcionar qualquer questionamento legal sobre o desvio de função baseado na regra da boa fé, o princípio que rege as leis brasileiras.

Além do princípio da boa fé, temos de base legal legal para o desvio de função os seguintes artigos de nosso Código Civil:

• art. 884 do Código Civil (aplicado subsidiariamente às relações de emprego por força do art. 8°, parágrafo único, da CLT): veda o enriquecimento

sem causa, impelindo que o aproveitador restitua ao lesionado o quantum indevidamente auferido;

art. 927 do Código Civil: aquele que causar dano a outrem, por ato ilícito, fica obrigado a repará-lo;

art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho: rege pela inalterabilidade unilateral do contrato de trabalho, ou seja, a mudança de cargo por decisão apenas do contratante.

O direito do trabalhador

O trabalhador tem o direito de somente trabalhar no serviço para o qual foi contratado. Isso inclui não fazer serviços de escritório, como atender pessoas, quando você é contratado como gerente financeiro, por exemplo.

Mas caso haja acordo entre as partes, pode haver uma mudança contratual, respeitando a bilateralidade da decisão. Aqui, inclui-se também a promoção dentro do emprego, onde há mudança de função mas de comum acordo entre o empregador e o empregado. Essa é a alteração “vertical” de trabalho, quando há mudança de nível hierárquico.

Quando o empregado passa a exercer outra função dentro do mesmo nível hierárquico, sendo deslocado de um serviço para outro ou para um setor diferente da empresa, com mudança de encargos e atribuições, consideramos esta uma mudança horizontal. Ela não pode, porém, alterar a função do empregado. Quando ela é justificada, é permitida pelo empregador, desde que não implique em prejuízos profissionais e/ou salariais.

Prezando pela boa fé, o empregador deve conversar com o empregado para o acordo na mudança. Estas alterações só são proibidas em 4 situações:

Se a alteração implicar em rigor excessivo;

Se colocar em risco a integridade física do trabalhador;

Se constituir situações humilhantes ou contrárias aos bons costumes;

Se for tão significativa que resulte em completa desfiguração da qualificação do empregado.

No caso da remuneração, é necessário lembrar que mesmo quando esta é estabelecida pelo empregador, levando em consideração o conjunto de atribuições inerentes a cada função além de definições de valores mínimos pelos sindicatos de categoria, quando há mudanças nas atribuições acordada pelas partes, o trabalhador tem o direito não só a uma anotação na Careira de Trabalho e Previdência Social do novo cargo, mas, também, a diferenças salariais, caso o outro cargo seja melhor remunerado pela empresa.

Legalmente, não há direito a dois salários, um de cada função, tampouco de salário da função com a maior remuneração, já que esta última não foi exercida exclusivamente durante toda a jornada de trabalho. Porém, o trabalhador terá direito a uma remuneração extra referente ao trabalho exercido durante o desvio de função.

Os problemas legais que podem ocorrer no desvio de função

Deixados claros os direitos do empregador e do empregado, os seguintes problemas legais podem ocorrer:

O empregado não faz jus às diferenças salariais pelo desvio de função/acúmulo de função porque a remuneração conferida a cada função é compatí­vel com o exercício de todas as atividades a ela inerentes;

O empregado não faz jus às diferenças salariais porque não realizava todas as funções inerentes ao outro cargo; O obreiro faz jus a um acréscimo salarial proporcional em razão do acúmulo de função ser também proporcional; O empregado desempenha simultaneamente mais de uma função resultando no acúmulo de função.

O que fazer quando achar que estou acumulando funções ou em desvio de função?

O primeiro passo é ter o bom senso de não sair por aí divulgando isso e tentar conversar com o empregador ou seu superior que definiu as funções. Muitas vezes, os contratantes não percebem ou desconhecem sobre o acúmulo e desvio de função como um problema legal e uma conversa basta para eles compreenderem que isto não pode ser feito.

Caso o empregador ou seu superior não compreendam os direitos do trabalhador ou comecem a agir de má fé, o empregado deve, inicialmente, procu­rar um advogado ou o sindicato da categoria para uma consultoria jurídica, tendo em mãos a carteira de trabalho, o contrato de trabalho e possíveis testemunhas para o caso.