A responsabilidade por erro médico tornou-se assunto de enorme destaque de alguns anos para cá. Porque isto se dá?

A baixa remuneração por planos de saúde tem diminuído o tempo de consulta, tornando dispensável, muitas vezes, a anamnese, como é chamada a narrativa histórica do problema apresentado ao médico. Mas há, também, a baixa qualidade de muitos novos profissionais, seduzidos menos pelo amor à profissão do que pelo fascínio com os ganhos capitalistas, animados pela ideia um tanto ingênua de que Medicina é uma profissão pouco sujeita a crises. Com isso, muitos acumulam cargas de serviço superiores à sua capaci­dade de dar conta delas. Ligada a isso está a pouca visibilidade da qualificação dos profissionais, já que alguém pode se intitular endocrinologista sem ter passado pelo padrão ouro de especialização em Medicina, que é a residência médica.

Importante considerar o ponto principal que os médicos vivem tempos complicados, de um lado, o avanço da ciência e da tecnologia e de outro lado, faltam meios para dar solução aos problemas básicos de saúde da população. Faltam recursos e políticas públicas sérias e contínuas, infra-estrutura, capacitação de profissionais, qualidade do ensino médico. Neste aspecto, os médicos são vítimas deste quadro desolador da saúde no Brasil prejudicando a relação médico e paciente.

Dessa nova configuração decorrem algumas particularidades que o GRUPO ASSE tentará elucidar na forma de perguntas e respostas contidas abaixo.

ERRO MÉDICO

1. A partir de que momento pode ficar caracterizado o erro médico?

A responsabilidade do médico pode nascer desde o instante em que deixa de informar ao paciente. O art. 34, do Código de Ética é muito claro: “Deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e os objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta possa lhe provocar dano, devendo, nesse caso, fazer a comunicação a seu representante legal” (Resolução CFM n. 1931, de 17 de setembro 2009).

2. O erro médico é passível de responsabilização? Como a legislação protege o paciente lesado?

Como todo e qualquer dano, o erro médico acarreta responsabilização. A particularidade é que essa responsabilidade é chamada de subjetiva ou fundada na culpa. Isso quer dizer que do erro médico não nasce diretamente o dever de indenizar. Esse é o sentido do art. 14, § e, do Código do Consumidor: “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”.

3. O erro médico será sempre sujeito a essa responsabilidade subjetiva ou fundada na culpa?

Nem sempre. As obrigações que envolvem os deveres médicos são de dois tipos: obrigações de meio e obrigações de resultado. A obrigação de meio é aquela comum ao exercício da Medicina em que à vítima incumbe, além de demonstrar o dano, provar que este decorreu de culpa da parte do médico. Já na obrigação de resultado é suficiente que a vítima demonstre o dano para que a culpa deixe de ser subjetiva e passe a ser presumida, ou seja, há inversão do ônus da prova, cabendo ao médico, e não mais ao paciente, demonstrar que não errou e que o dano decorreu, por exemplo, de força maior ou caso fortuito.

4. A cirurgia plástica é uma obrigação de resultado, ou seja, o serviço defeituoso dispensa o paciente de provar o erro do médico?

É preciso distinguir: se a cirurgia plástica é reparadora, a responsabilidade é subjetiva ou fundada na culpa. Se, entretanto, a cirurgia for embelezadora, a obrigação é de resultado,
ou seja, à vítima cabe apenas demonstrar o dano estético. Muitas vezes, a cirurgia plástica cumula objetivos reparadores e estéticos ao mesmo tempo. Nesse caso, a obrigação será
de meio no primeiro caso e de resultado no segundo, isto é, o paciente terá que provar o erro médico na cirurgia reparadora e terá apenas que demonstrar o dano no segundo caso.

5. A transfusão de sangue é uma obrigação de resultado?

Transfusão de sangue, a rigor, não é um erro atribuível a um médico, mas a um estabelecimento hospitalar. Mas é, sim, obrigação de resultado.

6. A responsabilidade objetiva se dá mesmo nos casos de existência de “janela imunológica”?

Convém esclarecer que “janela imunológica”, segundo a literatura médica, é o intervalo de tempo entre a infecção por um vírus e a produção de anticorpos no sangue. No caso do HIV, por exemplo, a sorologia positiva é constatada de 30 a 60 dias após a exposição, conquanto haja casos de tempo superior a esse. Assim, se um teste de HIV é feito durante o período da janela imunológica, existe a possibilidade de que o resultado seja falso negativo. Hospital responde objetivamente pelo dano.

7. E a responsabilidade do hospital ou de estabelecimento clínico: é objetiva ou subjetiva?

A responsabilidade dos estabelecimentos hospitalares e similares (cooperativas, hospitais de plano de saúde) é geralmente objetiva, ou seja, à vítima cabe demonstrar apenas o dano sofrido.

8. Se o hospital é privado, mas credenciado pelo SUS: de quem é a responsabilidade? Da União, do Município ou apenas do próprio hospital? A responsabilidade é solidária entre Município e estabelecimento hospitalar privado, não cabendo acionar a União nesse caso.
9. O hospital pode responder sozinho sem que haja conduta médica envolvida?

Sim, como nos casos de infecção. A responsabilidade aí é objetiva, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “O hospital responde objetivamente pela infecção hospitalar, pois esta decorre do fato da internação e não da atividade médica em si”

10. O hospital pode ser responsabilizado pelo erro médico a que deu causa equipe médica que não integra seu corpo clínico?

A questão tem a seguinte configuração: de uma maneira geral, entende-se que “a responsabilidade objetiva para o prestador do serviço prevista no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, no caso o hospital, limita-se aos serviços relacionados ao estabelecimento empresarial, tais como a estadia do paciente (internação e alimentação), as instalações, os equipamentos e os serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia)”.

11. Mas, se ficar comprovada a culpa do médico que integra o corpo clínico do hospital que executou o serviço no interior deste, o estabelecimento hospitalar responde objetivamente?

Há orientação firmada segundo a qual “o hospital tem responsabilidade objetiva por erro de médico integrante de seu corpo clínico”. Provada a culpa do médico, o hospital pode ser responsabilizado, como já entendia o Supremo Tribunal Federal, que chegou a editar uma súmula 341: “É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto”.

12. Se a responsabilidade objetiva do hospital depende de ser provada a culpa do médico, isso não termina por diminuir a possibilidade de sucesso de uma demanda contra a unidade hospitalar?

Nesses casos em que há um hospital em jogo, admite-se que haja inversão do ônus da prova em relação à responsabilidade do médico, que, reafirme-se, é objetiva. Com a inversão, o médico é que tem que provar que não houve erro. Se não o fizer, o hospital poderá ser acionado com base em responsabilidade objetiva.

13. E no caso de médico plantonista em serviço de emergência, de quem é a culpa?

Médico plantonista é considerado integrante do corpo clínico do hospital, sendo este responsabilizado objetivamente se demonstrada à culpa daquele, admitida também a inversão do ônus da prova: “A responsabilidade do hospital é objetiva quanto à atividade de seu profissional plantonista, de modo que dispensada demonstração da culpa do hospital relativamente a atos lesivo decorrentes de culpa de médico integrante de seu corpo clínico no atendimento. A responsabilidade de médico atendente em hospital é subjetiva, necessitando de demonstração pelo lesado, mas aplicável a regra de inversão do ônus da prova.

14. Se o médico não é integrante do corpo clínico do hospital, este é responsabilizável?

Se o hospital não praticou qualquer ato que, de sua parte, de forma muito nítida, possa ser caracterizado como serviço defeituoso, a responsabilidade é somente do médico: “os atos técnicos praticados pelos médicos sem vínculo de emprego ou subordinação com o hospital são imputados ao profissional pessoalmente, eximindo-se a entidade hospitalar de qualquer responsabilidade”.

15. De que meios de prova se pode valer a vítima do erro médico no caso de responsabilidade subjetiva ou fundada na culpa?

A vítima pode socorrer-se de todos os meios válidos de prova: testemunhas, registros sobre o paciente existentes no consultório ou no hospital, prontuário, laudos fornecidos e, principalmente, perícias.

16. E se a vítima não pode se socorrer de nenhum desses meios de prova em demanda contra médico cuja responsabilidade é fundada na culpa, o que pode ser feito?

Admite-se a inversão do ônus da prova com base no Código do Consumidor, o que veio a ser reforçado pelo novo Código de Processo Civil, que abrigou a teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova, que permite reconfiguração do ônus da prova diante da fragilidade do paciente. Com a inversão, caberá ao médico demonstrar ter agido com respeito às orientações técnicas aplicáveis.

17. Se o hospital é credenciado de uma seguradora de saúde e a equipe médica não integra a unidade hospitalar, quem é responsabilizado nesse caso?

A ação de indenização pode ser movida apenas em relação ao hospital e à administradora do plano de saúde. Estas, se o quiserem, podem mover outra ação, chamada regressiva, contra os médicos, o que não diz respeito ao paciente: “Responsabilização solidária pelo acórdão recorrido dos réus (hospital e administradora de plano de saúde), com fundamento no princípio da solidariedade entre os fornecedores de uma mesma cadeia de fornecimento de produto ou serviço perante o consumidor ressalvado à ação de regresso. A circunstância de os médicos que realizaram a cirurgia não integrarem o corpo clínico do hospital terá relevância para eventual ação de regresso entre os fornecedores”

18. Erro de diagnóstico gera indenização?

“O erro de diagnóstico é uma modalidade de erro médico e é uma obrigação de resultado, responsabilidade objetiva, o diagnóstico fornecido por exame médico”. Em muitos casos, a responsabilidade pode ser atribuída ao hospital em solidariedade com o plano de saúde.

19. Qual a responsabilidade do anestesista quando integra uma equipe comandada por um cirurgião chefe?

A autonomia que ganhou a especialidade em anestesiologia deveria tornar pessoal a responsabilidade por erro decorrente de seu exercício. O STJ entendeu, em regra, que “o cirurgião chefe dirige a equipe, estando os demais profissionais, que participam do ato cirúrgico, subordinados às suas ordens, de modo que a intervenção se realize a contento. No caso ora em análise, restou incontroverso que o anestesista, escolhido pelo chefe da equipe, agiu com culpa, gerando danos irreversíveis à autora, motivo pelo qual não há como afastar a responsabilidade solidária do cirurgião chefe, a quem estava o anestesista diretamente subordinado”

20. Danos morais são o mesmo que dano estético? E os danos materiais, são indenizáveis?

Danos morais não se confundem com danos estéticos, que podem ser pedidos de forma cumulada. O STJ editou a Súmula 387: “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral”. Sendo assim, pode ser que haja danos morais por erro médico sem que daí decorra dano estético indenizável, como, por exemplo, se ocorrer perfuração de intestino durante cirurgia de laparotomia. Não sendo identificável qualquer dano estético, não é caso de indenização senão dos danos morais pelo abalo psíquico. Deve ainda ficar claro que dano estético não se limita a cicatrizes ou amputações, alcançando o conjunto harmônico do ser em sua exterioridade e, com isso, incluindo o irregular movimento da deambulação. O dano material é tudo aquilo que foi desembolsado antes e depois do erro médico.

21. Qual o valor da indenização por danos morais e por danos estéticos?

A legislação não fixa valores. As ocorrências que chegam aos Tribunais têm sido tratadas casuisticamente, sendo difícil dizer que há um critério objetivo diante de tanta discrepância.

Alguns precedentes do STJ:

• Perda parcial e permanente dos movimentos de uma das pernas do paciente. R$ 200 mil por danos morais e R$ 100 mil por dano estético.
• Perfuração intestino em laparotomia. 200 salários mínimos por danos morais. Não houve indenização por dano estético.
• Compressa cirúrgica esquecida no abdômen quando de um parto cesariano. Ocasionou septicemia. Indenização de danos estéticos em R$ 400 mil reais e danos morais de R$ 800 mil reais, R$ 50 mil para o filho e R$ 25 mil para o esposo.

22. Qual o prazo para que a vítima de erro médico acione os responsáveis?

Conforme artigo 27 do CDC prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.