A fiscalização não vem distinguindo o local do estabelecimento prestador do serviço, do local da prestação do serviço, que são coisas completamente distintas. Alguns fiscais ou por desconhecimento de causa ou por livre arbítreo, vem desconsiderando a lei complementar nº 116/2003, que determina onde é devido o ISS.

Pode um Município exercer a fiscalização no território de outro Município? Em outras palavras, a lei de um Município pode alcançar contribuinte estabelecido em outro Município? Em caso positivo, não estaria havendo bitributação jurídica vedada pela Constituição?

A respeito dispõe o art. 102 do CTN:

“Art. 102. A legislação tributária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios vigora, no País, fora dos respectivos territórios, nos limites em que lhe reconheçam extraterritorialidade os convênios de que participem, ou do que disponham esta ou outras leis de normas gerais expedidas pela União.”

Sem expressa previsão em lei complementar ou em convênio não será possível o Fisco de um Município fiscalizar e arrecadar o ISS de contribuinte sujeito à jurisdição de outro Município.

Por ora, a prescrição da LC nº 116/2003 sobre a eficácia extraterritorial de norma municipal esgota-se no disposto no seu art. 3º nos seguintes termos:

“Art. 3º O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local:
I – do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do § 1o do art. 1o desta Lei Complementar;
II – da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa;
(…)”

Normalmente, o imposto é devido no local do estabelecimento prestador. Na ausência de estabelecimento, no local do domicílio do prestador. É a regra geral em perfeita harmonia com o art. 102, do CTN. Nas vinte hipóteses excepcionadas no art. 3º supra transcrito o imposto é devido no local da prestação, isto é, possibilita ao Fisco municipal do local da prestação exercer a fiscalização e arrecadação do imposto onde quer que esteja estabelecido o prestador. Fora dessas hipóteses excepcionais não há lei autorizando a fiscalização de contribuintes de outros Municípios e muito menos em seus territórios.

O que o inciso XXII, do art. 37, da CF permite é o compartilhamento de cadastros e informações fiscais na forma de lei ou convênios. Nem convênio existe em matéria de ISS, pelo que a fiscalização levada a efeito em território de outro Município, culminado com a lavratura de auto de infração é ilegal, acarretando a nulidade absoluta do ato.

A Prefeitura onde o prestador prestar seus serviços pode fazer a retenção do ISS na fonte. á alíquota deste municipio, nada devendo ao município onde está sua sede social, que nada poderá cobrar, porque senão será uma bi-tributação do ISS.

Os serviços de natureza intelectual que não demandem a presença física do profissional, o ISS poderá ser recolhido no local da sede social, como os serviços de projetos, contabilidade, etc. que podem ser feitos em outro local qiue não o da sede onde é prestado o serviço. Mas se depender da pessoa física do profissional, o ISS será devido no municipio onde o serviço está sendo prestado. Exemplo, médico que demande a sua presença física no local do estabelecimento tomador para fazer seu procedimento médico,m o tomador dos serviços, hospital, clínica, empresa de imagenologia, deverá reter o ISS para este muncípio tomador dos serviços, nada devendo ao municipiom onde está a sua sede social, mesmo quen o ISS.

Exemplo, ISS do municipio de Niterói é de 3%. Se foi feito a retenção na fonte, nada deverá ser recolhido de diferença para o municipio da sua sede social, mesmo que o ISS seja superior, como no Rio de Janeiro, que a alíquota é de 5%. Estes tomadores de serviços de Niterói, por determinação da Prefeitura, deverão requerer a NFS-e e o RANFS.

Diretores do Grupo Asse

Vitor Marinho

Vinicius Marinho