Guerra Fiscal: O dilema sobre onde recolher o ISS

As empresas prestadoras de serviços que têm sede em determinado município e prestam serviços em outros, via de regra, sobre a mesma prestação de serviço, está sendo exigido o ISS duas vezes, uma pelo município da sede e outra pelo município onde o serviço é prestado. Trata-se de uma guerra travada entre os municípios cuja conta está sendo paga pelas prestadoras.

Na vigência do Decreto-Lei nº 406/68, o Superior Tribunal de Justiça havia firmado entendimento que o ISS era devido no local da prestação do serviço. Dentre as inúmeras decisões que sufragaram esse entendimento, pode ser citada a proferida no AgRg no AREsp 101835/GO, no qual ficou consignado que a

“Jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que o ISS, na vigência do Decreto 406/1968, é devido ao Município em que o serviço é efetivamente prestado, e não àquele onde se encontra sediado o estabelecimento prestador”.

ODecreto-Lei nº 406/68 estabelecia no art. 12 que considerava-se local da prestação do serviço:

“a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador; b) no caso de construção civil o local onde se efetuar a prestação. c) no caso do serviço a que se refere o item 101 da Lista Anexa, o Município em cujo território haja parcela da estrada explorada”.

A Lei Complementar nº 116/03, por sua vez, estabelece no art. 3º que o

“(…) serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local”.

A diferença desta Lei em relação ao Decreto-Lei nº 406/68, consiste basicamente na ampliação das exceções à regra geral e no fato de ter definido no art. 4º o que é estabelecimento prestador. Vejamos:

“Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas”.

As decisões proferidas em primeira instância e nos tribunais regionais não são uniformes, algumas têm decido que o ISS é devido no local da prestação outras que é onde o serviço é prestado e outras ainda decidindo que é no local onde se encontra o estabelecimento prestador, sem, entretanto, demarcar o que é estabelecimento prestador.

No que tange aos fatos geradores ocorridos sob a égide da Lei Complementar nº 116/03, a nosso ver, o STJ ainda não firmou um entendimento claro sobre o local onde é devido o ISS. As decisões já proferidas não revelam de modo contundente se o ISS é devido no local da sede da empresa, no local da prestação dos serviços ou no local do estabelecimento prestador, entendido este como sendo o local onde a empresa possui equipamentos e pessoal suficientes para prestar o serviço contratado.  O Grupo Asse que presta serviços somente na área da saúde, tem observado que alguns municípios fazem a retenção e o município onde a PJ tem a sua sede social, também exige o recolhimento do ISS, se tornando uma Guerra Fiscal, cada qual, visando a sua arrecadação tributária.  O Grupo Asse para alguns municípios tem feito o CEPON, evitando assim, que seja feito a retenção no ISS, recolhendo então, somente, para o município onde a PJ tem sua sede social.

No REsp de nº 1117121/SP de relatoria da eminente Ministra Eliana Calmon, julgado sob o rito doArt. 543-C do CPC(repetitivo), consta da ementa que o ISS é devido na sede da empresa prestadora, eis o texto:

“1. A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º)”.

Nada obstante conste da ementa que a competência para exigir o ISS é do município em que se encontra a SEDE da empresa, examinando-se a fundamentação do voto, infere-se que ficou decidido que o ISS é devido no local do estabelecimento prestador, vejamos:

“Assim, a partir da LC 116/2003, temos as seguintes regras: 1ª) como regra geral, o imposto é devido no local do estabelecimento prestador, compreendendo-se como tal o local onde a empresa que é o contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação, contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas”;

Recentemente, sobre a mesma matéria, foi processado sob o rito doart. 543-C do CPC, o REsp nº 1.060.210-SC (caso conhecido como Potenza Leasing), no qual ficou decidido que:

“12. Recurso Especial parcialmente provido para definir que:
(b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12);
(c) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento – núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo”.

Com o devido respeito aos que pensam de modo diferente, a nosso sentir, continuamos sem saber onde é devido o ISS, pelo menos à luz do entendimento do STJ. Vale dizer, se é no local da sede ou no local da prestação atrelado à existência de uma unidade econômica ou profissional? Neste caso, o que seria “uma unidade econômica ou profissional” para tal fim? Seria uma filial? Nessa linha de raciocínio, a existência de formalização em determinado município seria uma condição necessária para que passasse ter competência para exigir o ISS? Admitida essa condição, isto é, a necessidade de formalização, o ISS só seria devido no local em que ocorresse a efetiva prestação se a empresa abrisse uma filial? Se uma empresa estabelecida em determinado município, desloca equipamentos e pessoal para prestar o serviço em outro, onde é devido o ISS? Neste caso então bastaria não abrir filial para não ser tributada no local onde o serviço efetivamente é prestado?

Em decisão proferida após a publicação do REsp nº 1.060.210-SC (repetitivo), o Min. Herman Benjamin, que participou do julgamento do referido REsp, decidiu monocraticamente, invocando o “repetitivo”, que o ISS é devido no local da SEDE da empresa prestadora, vejamos:

“(…) verifica-se que o fato gerador é a prestação de serviços de informática, ocorrida sob a égide da Lei Complementar 116/2003, que passou a competência para o local da sede do prestador do serviço, com exceções previstas nos incisos I a XXII do art. 3º do normativo federal em comento”.

Nota-se, entretanto, que consta da parte dispositiva do voto do relator do REsp nº 1.060.210-SC que o sujeito ativo da relação tributária,

“a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional”.

Parece-nos que as referências ao termo “sede” feitas no voto do relator do REsp nº 1.060.210-SC não foram com sentido de matriz, filial, sucursal ou qualquer outro termo que se refira ao local onde a empresa se encontra formalmente instalada, mas para se referir a estabelecimento prestador nos termos doart. 4º da Lei Complementar nº 116/03, ou seja, local onde há uma unidade econômica ou profissional capaz de prestar o serviço objeto da tributação, independentemente de estar ou não a empresa formalmente registrada naquele município.

A falta de clareza quanto ao entendimento firmado no REsp nº 1.060.210-SC, tem dado ensejo a decisões absolutamente díspares, vejamos:

“O Município competente para cobrança do Imposto Sobre Serviços (ISS) sobre operações de arrendamento mercantil é o da sede do estabelecimento prestador, na vigência do Decreto nº. 406/68, e, a partir da Lei Complementar nº 116/03, aquele onde o serviço é efetivamente prestado” (TJRS, Apelação Cível nº 70041721192).

“Com efeito, a julgar pelas manifestações do Colendo STJ, pouco importa o local do fato gerador, na medida em que o Município competente para exigir o ISS, nestes casos, é o do estabelecimento do prestador e não o da prestação dos serviços” (TJSP, Agravo nº 0106838-16.2013.8.26.0000).

“(…) tem legitimidade ativa para exigir o tributo o município onde se situa a sede da empresa (na vigência do DL 406/68) ou o município da sede do estabelecimento prestador (após a Lei 116/03)” (TJSP, Apelação n. 00280023-78.2009.8.26.0506).

Nota-se, portanto, que a decisão proferida nos autos do REsp nº 1.060.210-SC (repetitivo), não está exercendo a função de uniformizar o entendimento sobre a matéria, evitando a interposição de novos recursos.

O Supremo deve eliminar a obscuridade que paira sobre os elementos que devem ser levados em consideração para o fim de se definir onde é devido o ISS.