A medicina é, na atual e complexa sociedade em que vivemos, uma profissão eminentemente relacionada ao risco, motivo que tem cada vez mais desencadeado conflitos no campo jurídico. Há uma pluralidade de circunstâncias geradoras desta situação, sendo impossível indicá-las à exaustão. É inequívoco, contudo, que muitas questões jurídicas envolvendo o exercício da medicina transitam pela violação de deveres ético-jurídicos inerentes à profissão.

Outro fator que também contribui para com o acréscimo de demandas judiciais envolvendo o exercício da medicina diz com a má atuação de determinados profissionais, o que pode caracterizar o denominado erro médico. A responsabilização médica por atuação inadequada pode envolver mais de uma esfera jurídica. Assim, não é incomum que a prática de um único ato ilícito no exercício da medicina possa desencadear consequências nas esferas administrativa (ex.:cancelamento ou suspensão do CRM), cível (ex.: pagamento de indenização por erro médico) e criminal (ex.: punição por lesões corporais graves em uma cirurgia estética mal executada).

Contudo, o exercício da medicina é uma atividade meio, de modo que nem sempre a ineficácia no serviço prestado possui qualquer repercussão na esfera penal, sendo necessária a análise, em um primeiro momento, do nexo causal entre a conduta do profissional da medicina e o resultado típico – relevante para a esfera penal.

O nexo de causalidade consiste na relação de causa e efeito, sendo adotado o critério da imputação para atribuir um resultado típico a um cidadão – no caso em análise, ao profissional da medicina – como obra direta dele. Sendo assim, para que um resultado seja típico, deve ser causado e imputado ao médico.

Evidentemente – e conforme mencionado acima –, não se nega que a medicina é uma atividade meio, o que significa dizer que nem sempre os resultados esperados serão conseguidos através da intervenção médica. Em contrapartida, porém, espera-se que a atuação do profissional esgote todos os meios possíveis para que os fins sejam atingidos.

A partir desta concepção, tudo o que não for compreendido dentro das possibilidades reais da atividade médica – ainda que possa ser causa direta e eficiente de um resultado típico –, não pode ser imputada ao seu ofício e, portanto, não é atribuível ao médico como obra dele.

Constatado o nexo causal entre a conduta do profissional da medicina e o resultado típico e podendo ser a eleimputado – e não à ausência de condições materiais – necessária a análise do dolo em sua conduta

No dolo direto, o autor do delito deseja e direciona sua vontade à produção do resultado típico com a sua ação. No dolo direto de primeiro grau, o resultado delitivo é o fim principal do agente. O dolo direito de segundo grau, por seu turno, ocorre quando o agente pretende diretamente um resultado típico, porém, para a consecução deste resultado, utiliza-se de meio que sabe ser consequência necessária (condição sine qua non) para a ocorrência de outros resultados típicos, aceitando deliberadamente tais consequências secundárias, igualmente delituosas.

No dolo eventual, o agente prevê a ocorrência de um resultado típico e não o deseja, mas se conforma com a sua eventual ocorrência.. O Supremo Tribunal Federal entendeu haver indícios de dolo eventual em hipótese na qual o único médico plantonista de um posto de saúde se recusou, reiteradas vezes, a atender uma criança que veio a falecer, sob a escusa de que não era pediatra. Recusar a atendê-lo, determinando o retorno para casa, sem ao menos ministrar qualquer atendimento ou tratamento, pode haver deixado impedir a ocorrência da morte da vítima, sendo tal conduta omissiva penalmente relevante devido à sua condição de garante

Para além dos casos citados, de dolo direto de primeiro e segundo graus e dolo eventual, como regra geral, os erros médicos penalmente relevantes acarretam crimes culposos. Nestes crimes, o sujeito ativo (autor do fato) também pode representar para si a hipótese da produção de um resultado através de sua conduta, porém, rejeita-o, crendo levianamente que irá evitá-lo ou que o resultado não ocorrerá por outras circunstâncias.

É perceptível, portanto, que a linha distintiva entre dolo eventual e culpa consciente é bastante tênue, sendo que em ambos, há a representação do resultado, entretanto, se o médico representa e aceita a possibilidade de causação do resultado, caracteriza-se dolo eventual e se, por outro lado, o resultado é previsto (representado), mas rejeitado, através da crença leviana na sua não ocorrência ou ainda na possibilidade de sua evitação, caracteriza-se culpa consciente.

A discussão sobre a existência de dolo eventual ou culpa consciente pode ocorrer, no direito penal médico, em hipóteses de complicações previsíveis em cirurgias, nas quais a equipe médica não se cerca das devidas cautelas para evitá-las e, por esta circunstância, o paciente operado sofre lesões corporais ou falece.

Nestes casos, a jurisprudência (veja aqui) reconhece a distinção entre o risco inerente ao ato cirúrgico(circunstância atípica que exclui a responsabilidade criminal) e a existência de riscos previstos e previsíveis inerentes à cirurgia, cujas consequências demandam as cautelas inerentes ao exercício da profissão:

“O ato cirúrgico é fator de preocupação para o médico. Nele, a concentração, a capacitação, a integração entre a equipe, são fundamentais para o êxito do procedimento. Por mais simples que possa parecer, contém riscos previsíveis, havendo, por conseguinte, obrigação de evitá-los.”

Os delitos culposos envolvem, necessariamente, a lesão a um dever objetivo de cuidado. Esta violação pode assumir três feições distintas: (a) imprudência: é a culpa em sua forma ativa, como por exemplo, o médico que acelera os procedimentos de uma cirurgia, por estar atrasado para outro compromisso e causa o resultado morte ou lesão; (b) negligência: é a culpa que deriva da inobservância/omissão em relação à observância de uma regra de cuidado, como uma falta de cautela do médico, que durante uma cirurgia utiliza instrumentos cirúrgicos não esterilizados, que são causa de infecção e morte de um paciente e; (c)imperícia: é a falta de habilidade ou competência técnica no exercício da profissão, que pode acarretar consequências delitivas.

No direito penal médico, a lesão ao dever objetivo de cuidado é caracterizada principalmente pela inobservância de regras técnicas inerentes à profissão, gerando um risco não permitido à saúde/integridade do paciente.