Nas novas lides trabalhistas, a nova onda das petições iniciais é alegar, durante o contrato de trabalho, a ocorrência de desvio de função ou acúmulo de funções e então pleitear diferenças salariais ou indenização.
Existe desvio de função quando o empregado, apesar de ter sido contratado para determinada atividade, começa a realizar outra, totalmente diversa, incompatível com aquela para qual ele foi admitido.
Note-se que o desvio é indevido quando o empregado não concorda com essa alteração, pois se houver anuência expressa, a modificação pode ocorrer, desde que não haja prejuízo, conforme prevê o art. 468 da CLT.
A ocorrência do desvio de função pode ser motivo até mesmo de rescisão indireta do contrato de trabalho, com fundamento na alínea d do art. 483 da CLT, ou seja, por não cumprir, o empregador, as obrigações do contrato.
Em algumas hipóteses, o desvio de função pode ensejar ainda um dano moral, nos casos de alteração das atividades com finalidade de perseguição do trabalhador e ainda, diferença salarial, caso a nova função do empregado tenha um piso normativo maior do que o valor já recebido.
Em caso de empresa que tenha quadro de carreira, pode haver ainda pedido de reenquadramento da função.
Por sua vez, ocorre acúmulo de funções quando, ao longo do contrato de trabalho, o empregado assume atividades, responsabilidades, que são incompatíveis com aquelas contratadas inicialmente.
A ocorrência do acúmulo é de difícil percepção, pois é extremamente comum que, ao longo do contrato de trabalho, o empregado assuma responsabilidades e atividades, além das normais ou distintas daquelas inicialmente previstas.
É normal o empregador, analisando o desempenho do empregado, dar-lhe atribuições, visando até mesmo uma progressão na carreira.
O acúmulo que pode gerar direito ao empregado é aquele estranho ao contrato. Aquele em que o empregado, além de realizar sua atividade, passa a ter a incumbência de outra totalmente estranha à suas atribuições, como, uma funcionária da área de enfermagem, laboratório, fazer serviços de recepcionista.
A nosso ver, parece incorreta a alegação da ocorrência de acúmulo de funções quando o empregado passa também a realizar as atividades de um empregado demitido, ou ainda quando passa a ter maior responsabilidade sob uma nova estruturação empresarial, sem a ocorrência de aumento salarial.
Também não nos parece correta a alegação, nestas situações, de enriquecimento ilícito do empregador, pois nem sempre há, de fato, um enriquecimento por parte dele.
E, mesmo que haja, a empresa não pode ser punida por perseguir o lucro, aliás, é para isso que ela é criada.
Além disso, o desequilíbrio econômico ou contratual, que muitas vezes se alega, efetivamente, dificilmente ocorre, pois, a própria relação de emprego já é, por si só, uma relação desequilibrada.
Importante ainda destacar o que dispõe o parágrafo único do art. 456 da CLT: “A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal”.
Dessa forma, pela legislação, somente haverá o acúmulo indevido caso o contrato de trabalho contemple, de forma específica, quais são as atividades que o empregado irá desempenhar.
Caso isso não ocorra o empregado poderá realizar qualquer atividade, desde que compatível com sua condição e, note-se que o dispositivo legal em questão nada fala sobre salário.
Note-se que não se tem como especificação de atividades a simples menção à função para qual o empregado foi contratado, devendo haver a descrição de toda a gama de atividades, e responsabilidades, que o empregado irá desempenhar.
Em não ocorrendo essa especificação, entendemos que só haverá acúmulo quando ocorrer em atividades diversas, incompatíveis entre si.
Quanto ao valor a ser concedido ao empregado, cremos que a natureza seja salarial, pois há prestação de serviço e entendemos como mais correta a fixação de percentual sobre o salário, em proporção ao tempo despendido para realizar a atividade acumulada.
Podemos perceber, dessa forma, que as ocorrências de desvio de função e acúmulo de funções possuem hipóteses diferentes, devendo ser analisado o caso concreto, nem ocorrendo dano ao empregado.